ZK2 2021 30

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 30. September 2021 Referenz ZK2 21 30 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Hubert, Vorsitzender Nydegger und Bergamin Blumenthal, Aktuar ad hoc Parteien A._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. Marco Toller Teuchelweg 25, Postfach 627, 7001 Chur gegen C._____ AG Beschwerdegegnerin 1 vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gebhardt und/oder Rechts- anwältin Nadja Lüthi, Neovius AG, Hirschgässlein 30, 4010 Basel E._____ GmbH Beschwerdegegnerin 2 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andreas Mutzner c/o Vincenz & Partner, Masanserstrasse 40, 7000 Chur B._____ GmbH, /D._____/F._____, (einfache Gesellschaft), p. Adr. G._____ Beschwerdegegnerin 3 alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger Via dal Bagn 3, Postfach 3086, 7500 St. Moritz I._____ AG Beschwerdegegnerin 4 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea-Franco Stöhr Crappun 8, 7503 Samedan

2 / 10 H._____ GmbH Allmend 37, 6204 Sempach Beschwerdegegnerin 5 K._____ GmbH Beschwerdegegnerin 6 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger Via dal Bagn 3, Postfach 3086, 7500 O._____ J._____/L._____ AG/M._____ AG c/o N._____ AG Beschwerdegegnerin 7 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher Hinterm Bach 6, Postfach 72, 7001 Chur N._____ AG Beschwerdegegnerin 8 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher Hinterm Bach 6, Postfach 72, 7001 Chur Gegenstand vorsorgliche Beweisführung (Kostenentscheid) Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 07.06.2021, mitgeteilt am 18.06.2021 (Proz. Nr. 135-2018-204) Mitteilung

05. Oktober 2021

3 / 10 Sachverhalt A. Am 30. August 2018 ordnete das Regionalgericht Maloja auf Gesuch der Gemeinde O._____ eine vorsorgliche Beweisaufnahme in der Sache P._____ an. Nach Durchführung der Beweissicherung durch die Experten stellte die Einzelrich- terin am Regionalgericht Maloja den Parteien die Beweissicherungsberichte zu und setzte ihnen mit Verfügung vom 3. März 2021 Frist bis zum 15. März 2021 für die Einreichung ihrer Kostennoten. Mit Ausnahme der H._____ GmbH kamen sämtliche Parteien dieser Aufforderung innert teilweise erstreckter Frist nach. B. Mit Entscheid vom 7. Juni 2021 erkannte die Einzelrichterin in Zivilsachen am Regionalgericht Maloja was folgt: 1. Der Beweissicherungsbericht betreffend P._____ bezüglich Feststel- lung von Mängeln, Klärung der Mängelursachen, Prüfung der geeigne- ten Mängelursachen, Prüfung der geeigneten Sanierungsmassnah- men, approximativer Schätzung der Mängelbehebungskosten sowie Zuordnung der Verantwortlichkeit für die Schadensverursachung wur- de den Parteien am 14. Januar 2020 auf der Datenplattform zugäng- lich gemacht und diesen am 21. Februar 2020 anlässlich der Präsenta- tion durch die Experten Q._____ und R._____ vorgestellt. 2. Am 3. März 2021 wurden die die [sic!] ergänzenden Berichte von Ar- min R._____ vom 27. Februar 2021 sowie von S._____ vom 1. März 2021 den Parteien in Papierform zugestellt. 3. Die Parteien erhalten einen digitalen Datenstick mit den Daten der Da- tenbank Stand 30. April 2021 mit Anleitung für den Zugriff auf dem Stick im Dokument "DSC_Anleitung.pdf". 4. Die gesamten Gerichtskosten von CHF 8'000.- sowie die Kosten der Beweisaufnahme von CHF 337'391.70 werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 151'500.- verrechnet. 5. Das Entschädigungsgesuch der Gesuchstellerin vom 22. März 2021 wird abgewiesen. 6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin 1 mit CHF 57'673.45 ausseramtlich zu entschädigen. 7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin 2 mit CHF 16'611.35 ausseramtlich zu entschädigen. 8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin 3 mit CHF 32'151.40 ausseramtlich zu entschädigen. 9. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin 4 mit CHF 16'950.45 ausseramtlich zu entschädigen.

10. Die nicht anwaltlich vertretene Gesuchsgegnerin 5 wird ausseramtlich nicht entschädigt.

11. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin 6 mit CHF 9'058.90 ausseramtlich zu entschädigen.

4 / 10

12. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerinnen 7 und 8 mit CHF 8'143.45 ausseramtlich zu entschädigen.

13. (Rechtsmittelbelehrung)

14. (Mitteilung) C. Gegen den Entscheid vom 7. Juni 2021, mitgeteilt am 18. Juni 2021, erhob die Gemeinde O._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 25. Juni 2021 Be- schwerde an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte was folgt: 1. Der angefochtene Kostenentscheid der Einzelrichterin am Regionalge- richt Maloja vom 7. Juni 2021, mitgeteilt am 18. Juni 2021, im Verfah- ren betr. vorsorgliche Beweisführung (Proz. Nr. 135-2018-204) sei auf- zuheben. Die Sache sei der Vorinstanz zur Neufestsetzung der von den Gesuchsgegnern 1-4 und 6-8 beantragten ausseramtlichen Ent- schädigung nach Anhörung der Beschwerdeführerin zurückzuweisen. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7,7% Mehrwertsteuer). D. Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2021 beantragte die E._____ GmbH (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) die vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Parteientschädigung bezif- ferte sie auf CHF 2'056.84 (act. G.1). E. Mit Beschwerdeantwort vom 7. Juli 2021 beantragten die B._____ GmbH, D._____ und die F._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen 3) und die K._____ GmbH (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 6), die Beschwerde mit Bezug auf die von der Vorinstanz den Beschwerdegegnerinnen 3 und 6 zuerkannten Par- teientschädigungen gutzuheissen, wobei die Aufhebung und Rückweisung zur Neufestsetzung der Parteientschädigung gefordert wurde. Die Gerichtskosten sei- en dem Kanton Graubünden aufzuerlegen und aus der Kasse des Regionalge- richts Maloja zu bezahlen. Der Kanton Graubünden sei zu verpflichten, den Be- schwerdegegnerinnen 3 und 6 je eine Parteientschädigung von CHF 347.65 zu bezahlen. F. Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 teilte die C._____ AG (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin 1) mit, dass sie sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligen werde, wobei ihr keine Kosten auferlegt werden dürften. G. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2021 beantragte die J._____ (nachfol- gend: Beschwerdegegnerin 7) und die N._____ AG (nachfolgend: Beschwerde- gegnerin 8), unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons

5 / 10 Graubünden bzw. der Kasse des Regionalgerichts Maloja, die Gutheissung der Beschwerde und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Ihr Entschädigungs- begehren bezifferten sie auf je CHF 257.50. H. Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2021 beantragte die I._____ AG (nach- folgend: Beschwerdegegnerin 4), unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdeführerin, die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen Kostenentscheids. Als Parteientschädigung machte sie einen Betrag von CHF 2'835.65 geltend (act. G.2). I. Mit Eingabe vom 13. August 2021 nahm die Beschwerdeführerin zu den Honorarnoten der Beschwerdegegnerinnen 2 und 4 Stellung und verlangte deren Reduktion. J. Am 27. August 2021 nahm die Beschwerdegegnerin 2 zu den Einwänden gegen ihre Honorarnote Stellung. K. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die weiteren Aus- führungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden einge- gangen. Erwägungen 1.1. Gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 110 ZPO ist der Ent- scheid über die Prozesskosten selbständig nur mit Beschwerde anfechtbar. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass der Streitwert den Betrag von CHF 10'000.00 übersteigt (David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 110 ZPO). Nach Art. 321 ZPO ist die Beschwerde gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid innert 10 Tagen seit der Zustel- lung des begründeten Entscheids (Abs. 2) schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Abs. 1), wobei der angefochtene Entscheid bei- zulegen ist (Abs. 3). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO (BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Beschwerden auf dem Rechtsgebiet des Obligationenrechts bei der II. Zivilkammer (Art. 7 KGV [BR 173.100]). Bei deren Zuständigkeit bleibt es, auch wenn es zur Hauptsache einzig um prozessuale Streitigkeiten oder den Kostenpunkt geht (Art. 12 Abs. 2 KGV).

6 / 10 1.2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die verfügten Entschädi- gungsfolgen im Entscheid der Einzelrichterin am Regionalgericht Maloja vom

7. Juni 2021 (act. B.1). Da über ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im summarischen Verfahren entschieden wird (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO), beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage. Der begründete Entscheid wurde den Parteien am 18. Juni 2021 mitgeteilt, sodass sich die Beschwerde vom 25. Juni 2021 als fristgerecht erweist (act. A.1). 2. Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwen- dung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. In Rechtsfragen verfügt die Rechtsmittel- instanz im Beschwerdeverfahren daher über eine freie Kognition, die derjenigen der Vorinstanz entspricht, wohingegen die Kognition der Rechtsmittelinstanz in Tatfragen im Beschwerdeverfahren auf eine Überprüfung, ob Willkür vorliege, be- schränkt bleibt (vgl. Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 320 ZPO; Dieter Freiburg- haus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO). 3. Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Regel aufgrund der Akten (Art. 327 Abs. 2 ZPO). Soweit sie die Beschwerde gutheisst, hebt sie den Ent- scheid oder die prozessleitende Verfügung auf und weist die Sache an die Vor- instanz zurück oder entscheidet neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Der Beschwerdeentscheid ist grundsätzlich kassatorischer Natur. Anstelle der Rückweisung kann die Beschwerdeinstanz die Sache aber auch gleich selber entscheiden, mithin einen reformatorischen Entscheid fällen, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, d.h. sofern alle Grundlagen für einen Sachent- scheid in den Akten vorhanden sind (vgl. Gehri, a.a.O., N 5 zu Art. 327 ZPO). Die Beschwerdeführerin beantragt vorliegend, den Entscheid der Vorinstanz aufzuhe- ben und die Sache zur Neufestsetzung der von den Gesuchsgegnerinnen 1-4 und 6-8 beantragten ausseramtlichen Entschädigungen nach Anhörung der Be- schwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen, was auf die Fällung eines kassatorischen Entscheides hinausläuft. Wie sich aus den nachfolgenden Erwä- gungen ergibt, ist vorliegend ein kassatorischer Entscheid angezeigt. 4.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO). Die bei der Vorinstanz eingegangenen Honorarnoten der Gesuchsgegnerinnen 1-4 und 6-8 seien ihr erst mit dem ange- fochtenen Entscheid der Vorinstanz zugegangen. Die Vorinstanz hätte ihr die Ho-

7 / 10 norarnoten jedoch vor Ausfällung eines Entscheids zukommen lassen müssen. Da sie dies unterlassen habe, sei ihr die Gelegenheit verwehrt worden, dazu Stellung zu beziehen. Es handle sich um eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz für ihren Entscheid ausschliesslich auf die Kostennoten der Ge- suchsgegnerinnen abgestellt habe (act A.1, S. 5 ff.). 4.2. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Der Anspruch umfasst namentlich das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Eingaben der Gegenpartei Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist den Parteien daher von allen bei Gericht eingereichten Eingaben Kenntnis zu geben, und es ist ihnen ausreichend Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äus- sern. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglich- keit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sach- verhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge- rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein- baren wären (vgl. BGer 4A_29/2014 v. 7.5.2014 E. 3 f.). 4.3. Wie aus der Verteilliste des vorinstanzlichen Entscheids und den weiteren Akten der Vorinstanz ersichtlich wird, wurden allen Parteien die eingereichten Ho- norarnoten erst mit Mitteilung des Entscheids zur Kenntnis gebracht (act. B.1, S. 8). Dieser Umstand wird zudem von den Beschwerdegegnerinnen 3 und 6 sowie 7 und 8 in ihren Beschwerdeantworten bestätigt (unter Hinweis auf die Verteilliste) (act. A.3; act. A.5). Es steht somit fest, dass die Honorarnoten erst zusammen mit dem vorinstanzlichen Entscheid mitgeteilt wurden. Damit wurde der Beschwerde- führerin die Gelegenheit genommen, sich zu den Honorarnoten zu äussern. Die Beschwerde ist somit infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs gutzuheissen (vgl. BGer 4A_29/2014 v. 7.5.2014 E. 3.1). Dies würde an sich sowohl für die Par- teientschädigung wie auch für die Expertisekosten gelten, da letztere offenbar ebenfalls erst mit dem angefochtenen Entscheid bekanntgegeben wurden (vgl. act. B.1, S. 6, al. 2). Die Beschwerde bezieht sich aber ausdrücklich nur auf die zugesprochenen Parteientschädigungen, weshalb sich die Beschwerdeinstanz nur

8 / 10 mit diesen zu befassen hat (vgl. act. A.1). Die Sache ist sodann antragsgemäss an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Heilung der Gehörsverletzung im Beschwer- deverfahren ist schon deshalb nicht möglich, weil der Beschwerdeinstanz hinsicht- lich Sachverhaltsfeststellung nur eine beschränkte Kognition zukommt. Überdies handelt es sich vorliegend um eine schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 320 lit. b ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 5 zu Art. 320 ZPO; vgl. auch BGer 4A_29/2014 v. 7.5.2014 E. 3.2). 5. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Eingabe vom 25. Juni 2021 die aufschiebende Wirkung beantragte, wurde darüber bereits mit Verfügung vom

29. Juni 2021 entschieden, weshalb vorliegend nicht mehr weiter darauf einzuge- hen ist (act. A.1; act. D.1). 6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet und sie ist gutzuheissen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, die der Beschwer- deführerin Gelegenheit einzuräumen hat, zu den geltend gemachten Honoraran- sprüchen Stellung zu beziehen. Nachfolgend wird sie erneut über die Parteien- tschädigungen zu entscheiden haben. 7.1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 gehen aufgrund des Ausgangs des Verfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden und werden aus der Kasse des Regionalgerichts Maloja bezahlt (Art. 107 Abs. 2 ZPO). 7.2. Der Beschwerdeführerin ist zu Lasten des Kantons Graubünden eine Par- teientschädigung zuzusprechen. Diese ist ebenfalls aus der Kasse des Regional- gerichts Maloja zu bezahlen (Art. 107 Abs. 2 ZPO, der zwar nur von Gerichtskos- ten spricht, aber analog auch für die Parteientschädigung gilt; Jenny, a.a.O., N 26 zu Art. 107 ZPO; vgl. auch BGE 140 III 501 E. 2.1). Der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin macht eine Parteientschädigung von CHF 4'415.70 inkl. Spesen und Mehrwertsteuer geltend. Dabei verrechnet er insgesamt 15 Stunden à CHF 270.00. Dies ist angesichts der klaren Sach- und Rechtslage zu hoch. Namentlich die im Zusammenhang mit der Erarbeitung der Beschwerde zusammenhängen- den Positionen vom 24. Juni 2021 und jene vom 27. Juli 2021 betreffend Prüfung der Beschwerdeantworten, aber auch jene vom 12. August 2021 betreffend Prü- fung Kostennoten RA Stöhr und RA Mutzner sowie Stellungnahme dazu erweisen sich als übersetzt. Insgesamt erscheint ein Aufwand von maximal 10 Stunden der Sache als angemessen. Aufgrund der eingereichten Honorarvereinbarung (act. B.6) ist vom verrechneten Stundenansatz von CHF 270.00 auszugehen. Somit ergibt sich insgesamt ein zu entschädigender Betrag von CHF 2'961.75 (CHF

9 / 10 2700.00 + geltend gemachte Spesenpauschale von CHF 50.00 + MWST von CHF 211.75). 7.3. Die übrigen Parteien haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Soweit sie die Abweisung der Beschwerde beantragten, sind sie im Beschwerde- verfahren unterlegen (Beschwerdegegnerinnen 2 und 4; act. A.2; act. A.6). Soweit sie die Gutheissung beantragten und die Beschwerde anerkannten, hätte eine ein- fache Erklärung genügt, die mit keinem nennenswerten Aufwand verbunden ge- wesen wäre (Beschwerdegegnerinnen 3, 6, 7 und 8; act. A.3; act. A.5) wie es die Beschwerdegegnerinnen 1 und 5 getan haben (act. A.4). Weitergehender Auf- wand war unnötig und ist daher nicht entschädigungsberechtigt (Art. 108 ZPO).

10 / 10 Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Dispositivziffern 6-9 und 11-12 des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Las- ten des Kantons Graubünden und werden aus der Kasse des Regionalge- richts Maloja bezahlt. 4. Der Kanton Graubünden hat die A._____ für das vorliegende Verfahren mit CHF 2'961.75 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) aussergerichtlich zu ent- schädigen. Die Entschädigung wird aus der Kasse des Regionalgerichts Maloja bezahlt. 5. Im Übrigen werden für das vorliegende Verfahren keine Parteientschädi- gungen zugesprochen. 6. Gegen den Kostenentscheid mit einem Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zi- vilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: